——记北京市第十二届劳动人事争议案例研讨会
北京市高级人民法院民一庭 陈特
时光荏苒，一晃11个春秋已经过去，北京市迎来了第12届劳动人事争议案例研讨会。
2010年9月16日至18日，京东燕郊燕龙生态度假酒店高朋满座，既有劳动保障系统政府官员、劳动仲裁员、劳动法官，也有工会系统的劳动争议调解员、劳动争议联动机制的律师专职调解员、律师，还有大专院校专家学者、企事业单位人力资源管理人员及工会干部、新闻工作者，共计200余人。
会议由北京市劳动和社会保障法学会主办，北京市高级人民法院民一庭、北京市劳动争议仲裁委员会、北京市律师协会、中国劳动争议网协办。北京市法学会研究部主任王秀海、我会名誉会长关怀教授应邀出席会议。学会会长姜俊禄、副会长张柳青、常务理事王振祺也出席了会议。
学会秘书长张恒顺向大会介绍了本次研讨会的筹备情况。
本次案例研讨会是在《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法实施条例》颁布实施了一年多的背景下召开的。会前，北京市法院系统、北京市劳动争议仲裁系统、北京市律师协会劳动和社会保障法专业委员会报送了60个案例。会议筹备组从中遴选了12个具有较高研讨价值和实践意义的典型案例上会研讨。
本次大会共分为四部分。
一、大会主题报告部分
会议的第一部分内容为主题报告部分，共有五个单元。分别由姜俊禄会长、张柳青副会长、张恒顺秘书长主持。
在第一单元，人力资源和社会保障部事业单位人事管理司副司长王瑞做了题为《人事争议案件处理中的法律问题》的报告。在报告中，王瑞副司长介绍了当前我国事业单位人事制度的改革情况，分析了《劳动合同法》对人事争议案件处理的影响，并对当前人事争议案件处理的若干疑难问题提出了自己的见解。
在第二单元，最高人民法院民一庭法官王林清做了题为《<最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）的主要内容及解读>》的报告。在报告中，王法官分别从劳动争议的受案范围、诉讼主体的确定、劳动关系的认定、劳动合同的履行、仲裁与诉讼的衔接等五个方面介绍了司法解释（三）的核心内容，并指出了司法解释（三）在社会保险争议受理、加班费案件举证责任、仲裁诉讼衔接方面的三大亮点。
在第三单元，北京市高级人民法院民一庭副庭长单国军做了题为《北京市法院2009至2010年度劳动争议案件的审理情况、问题和初步意见》的报告。在报告中，单庭长代表市高院民一庭介绍了北京市法院近两年来劳动争议案件的基本情况和特点，总结了我市三级法院劳动争议案件审判的主要工作和经验成绩，并对当前审理劳动争议案件适用法律的若干疑难问题提出了初步处理意见。
在第四单元，北京市人力资源和社会保障局仲裁处处长郑秀兰做了题为《2010年劳动争议调解仲裁工作形势分析》的报告。在报告中，郑处长介绍了今年上半年全市劳动争议调解仲裁工作的开展情况，分析了当前劳动争议调解仲裁工作面临的形势与问题，并提出了今年下半年劳动争议仲裁系统的工作重点。
在第五单元，北京市劳动关系三方办公室主任李长保做了题为《北京市贯彻<劳动合同法>的相关问题及其措施》的报告。首先，李主任介绍了我市劳动实践中对《劳动合同法》中双倍工资的性质、劳动者患传染病等特殊疾病情形下《劳动合同法》第40条的适用、《劳动合同法实施条例》第20条规定的工资标准、《劳动合同法》第41条规定的经济性裁员、《劳动合同法》第14条规定的续订合同等问题的不同理解；其次，李主任归纳了《劳动合同法》作出原则性规定，但具体操作办法不明确的问题，如用人单位是否有权单方解除竞业限制协议、劳动者依据《劳动合同法》第38条解除合同的具体程序、用人单位依据《劳动合同法》第39条第2项解除合同的时效问题等等；再次，李主任介绍了《劳动合同法》颁布后实践中出现的一些新问题；最后，李主任介绍了我市有关部门应对上述问题的初步意见。
二、模拟仲裁庭部分
开展模拟仲裁庭活动是本次案例研讨会的一次创新。在这一部分，法官曹静、仲裁员詹璐璐等不同职业的工作人员反串承担角色，并展开仲裁庭审理活动。案例围绕“杜拉拉”与用人单位在履行竞业限制协议过程中，单位是否有权单方解除竞业限制协议展开。经过仲裁庭开庭，双方当事人展开激烈辩论，仲裁员进行了耐心的调解。申请人“杜拉拉”与被申请人最终达成了解除竞业限制协议，由被申请人向杜拉拉支付2.8万元补偿金的调解协议。
本次仲裁庭的案例资深仲裁员钱炼提供。案例的背景部分由梁枫律师以“画外音”形式在庭前向与会代表介绍。仲裁庭的庭审现场，旁听席掌声、笑声不断，充分说明本次模拟仲裁庭活动是一次成功的尝试。
三、典型案例研讨部分
（一） “长期两不找”情形的要件及法律适用问题——栾某诉某图片社确认劳动关系案
1、“长期两不找”的要件及法律后果。
对于“长期两不找”的构成要件，与会代表一致认为，劳动者与用人单位在很长一段时间内，没有管理与被管理的人身隶属关系，也没有参与劳动与领取报酬的财产关系，即可认定双方处于“长期两不找”状态。这种状态形成后的法律后果，有代表认为应引入劳动关系中断的概念，也有代表提出能否借鉴婚姻家庭关系中对婚姻事实解除的理念，认定劳动关系事实解除。多数代表认为，“长期两不找”情况的出现需要放在历史的大背景下去看待，是我国在经济体制改革和用工制度、法律法规更迭过程中出现的一种特殊的、非正常的劳动关系状态。企业作为用工管理者，必须要对劳动关系的存续做出处理，与劳动者办理书面解除手续。从强调劳动关系稳定性，保障劳动者知情权的角度出发，不宜认定劳动关系事实解除。同时，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的精神，[3]3“长期两不找”期间可以认定双方不享有和承担劳动法上的权利义务，具体到个案还应当综合考虑后再做出判断。
2、劳动争议的仲裁时效如何起算。
由于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条前两款的规定，即将劳动者主张权利之日作为争议发生之日的规定，与《劳动争议调解仲裁法》第27条关于仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算的规定相冲突，造成司法实践中出现适用法律不一致的情况。与会代表讨论后认为，《司法解释（二）》是针对《劳动法》第82条做出的解释，本着新法优于旧法的原则，《劳动争议调解仲裁法》颁布后，劳动争议的仲裁时效问题应以该法第27条的规定为准。
（二）对于人事争议仲裁机构作出的实体裁决，人民法院认为不属于人事争议案件的受理范围，应如何处理——关某与某大学人事争议案
1、人事争议案件中用人单位以及工作人员的主体如何界定
对此，与会代表认为，用人单位的主体比较明确，国家机关、事业单位、军队、社团党派均可成为人事争议的用人单位一方。工作人员一方则分两种情况，一种是属于编制内的工作人员，另一种是签订了聘用合同的编制外工作人员。在司法实践中，审裁机构对个人身份的认定是难点，可在主体资格审查时通过调查工作人员档案材料，从工资管理、招用手续、干部履历等方面加以证实。
2、关于人事争议案件的受理范围界定
与会代表认为，目前法院对人事争议的实体受理范围即“因辞职、辞退、履行聘用合同所引发的争议”，其范围相较人事仲裁受理范围[4]要窄，造成裁审入口不一致的情况。《劳动争议调解仲裁法》第52条规定，对事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议，依照本法执行，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定。上述规定的立法本意是将人事争议纳入到劳动争议的范畴之中，从大的法律体系中，将人事争议与劳动争议的处理程序、基本制度及裁审衔接进行统一，这也是今后人事争议发展的一个方向。而在现阶段，还应以具有针对性的相关规定[5]作为人事争议审裁的依据。
3、法院通过一份裁定，同时驳回双方当事人的起诉，是否符合法律规定
与会代表倾向于认为，本案中法院的裁定本身不存在实体和程序上的问题，符合法律规定。但这种处理方式会引申出一个新的问题，有可能造成当事人两脚踏空的处境。部分代表指出，由于仲裁已对实体部分作出裁决，双方起诉至法院后，人事仲裁裁决便失去法律效力，而法院又以不属于其受理范围为由裁定驳回当事人的起诉，使当事人关某在经过一裁一审之后又回到了原点，且失去了司法救济途径。对此，有代表提出两项建议，一是人民法院能否在人事争议的受理范围上适当放宽，将入口与人事仲裁保持一致，比如扩大对“履行聘用合同引发争议”的理解，对未签订聘用合同的编制内工作人员，参考事实劳动关系认定的方法也进行实体审理。二是在目前的情况下，对仲裁已作出实体裁决却不属于人民法院审理范围的人事争议案件，人民法院可否裁定不予受理，从而使当事人的权益得到保障。
（三） 张某与某航空公司调岗劳动争议案
1、用人单位可否单方调整劳动者工作岗位
经过研讨，大多数代表认为，用人单位有权单方调整劳动者的工作岗位。主要理由是，根据《劳动合同法》第40条规定，下列三种情形发生时，单位有权单方变更劳动合同，如劳动者不同意变更劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；（2）劳动者不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。在本案中，航空公司认为张某不能胜任工作，有权调整其工作岗位。
但是，也有代表认为，用人单位无权单方调整劳动者的工作岗位，主要理由是：根据《劳动合同法》第17条规定，工作内容和工作地点系劳动合同必备条款。另据《劳动合同法》第35条规定，在变更劳动合同约定的工作内容时，用人单位应和劳动者协商一致，才能变更。
上述不同观点，涉及《劳动合同法》第35条与第40条规定的关系。对此，多数代表认为，《劳动合同法》第35条是关于劳动合同变更的一般性规定，而《劳动合同法》第40条是在特殊的前提条件下，变更劳动合同的特殊规定。因此，不能根据第35条规定，而否定第40条的规定效力。此外，《劳动合同法》第35条规定的是：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”不能根据该条规定，“推定”变更劳动合同必须得双方协商一致，而否定用人单位可以单方变更合同的特殊情形。
2、因工作岗位调整时，是否可以因此而调整工资
多数代表认为，根据“以岗定薪”、“岗变薪变”的原则，工作岗位进行调整时，可以对工资做相应调整。但是，也有代表认为，岗位调整时，工资一般不宜降低；如确需降低时，应经双方协商一致。
3、用人单位调整劳动者工作岗位时，怎样的调整是“合理”的
关于在调整过程中，如何确定调整的“合理性”。在研讨中，代表们提出，应从以下几个方面综合予以考虑：（1）关于考核的标准，即何为胜任的标准是否在考核前向劳动者公示？该考核标准从专业的业务上、一般的常理方面是否是公平合理的？在考核中，公司有无客观记录和评价？（2）关于考核的内容，是否与其合同约定的工作内容、工作职责范围一致？（3）关于考核劳动者工作是否胜任所依据的考核制度，在考核前，是否已经过民主程序制定，并已向劳动者公示或告知？即考核是否有可以依据的合法有效的规章制度？（4）根据考核对劳动者进行工作调整，从时间上讲，应具有时间关系方面的临近性，即要考虑考核的“时效性”？（5）关于调整后的工作内容与调整前的工作内容相比，是否具有较大差距？（6）因调整工作岗位，涉及工资调整时，单位是否有明示的规定，岗位是否与薪酬挂钩，工资调整的幅度，与调整前相比是否具有较大差异？结合本案，张某的工资从5000元降至800元，多数代表认为，降幅过大，显失公平，不具有合理性。
（四）张某与某风电技术公司履行竞业禁止协议争议
关于用人单位是否有权单方解除竞业限制协议。与会代表形成三种不同的观点。
第一种观点认为，用人单位无权单方解除竞业限制协议，理由是竞业限制协议一经签订合法有效，不具备合同解除的条件，用人单位就不能单方解除。
第二种观点认为，用人单位有权单方解除竞业限制协议，理由是：当今社会经济和科技飞速发展，某些商业秘密的贬值速度加快，随着客观情况的变化，在双方劳动关系解除时，用人单位认为已没有必要对劳动者进行竞业限制，可以单方解除竞业限制协议。这种解除本身是用人单位权利的放弃，是劳动者自由择业权的恢复，不会导致劳动者既得利益或预期利益的损失，因此，用人单位有权单方解除竞业限制协议。
第三种观点认为，按照公平的原则，用人单位应有条件的享有单方解除权，即用人单位行使单方解除权应受到必要的限制，要履行提前通知义务或者是给予劳动者必要的补偿。理由是，既然双方签订了竞业限制协议，毕竟对劳动者自主择业进行了限制，劳动者就不敢轻易跳槽到同行业有竞争关系的单位，对劳动者再就业必然产生影响。竞业限制是否解除的权利完全掌握在单位一方，劳动者始终处于未可知的状态。如果简单地赋予用人单位单方解除权，显失公平。因此，单位一方行使单方解除权应当履行提前通知义务或给予劳动者适当的补偿，以平衡双方利益。
但是，对于用人单位是否享有单方解除权、需提前多长时间通知、给予多少补偿，目前尚缺乏法律依据。有代表进一步建议，在这种情况下，用人单位一方应当细化竞业限制协议，在协议中对解除的条件进行约定，明确提前通知的期限及补偿的标准，使劳资双方权利义务对等。
（五） 如何认定《劳动合同法》第48条项下的“劳动合同已经不能继续履行”——王某与北京A公司劳动争议案
1、何种情况才能构成《劳动合同法》第48条项下的“劳动合同已经不能继续履行”
对于“劳动合同已经不能继续履行”的判断标准，与会代表认为，不能轻易确认劳动合同解除，如用人单位恶意解除或无证据证明客观情况发生重大变化，劳动者要求恢复劳动关系的，有继续履行条件的还是应当依法履行。因为撤销单位中某一岗位并不意味着用人单位无法为劳动者重新安排新的岗位，双方的劳动合同在客观上仍可继续履行，则应当恢复劳动关系。司法实践中，应具体问题具体分析，兼顾双方利益。
2、《劳动合同法》第40条第（三）项的“客观情况发生重大变化”的认定标准
对于“客观情况发生重大变化”的认定标准一直是司法实践中的难题，没有统一的标准。与会代表经讨论认为，所谓客观情况应当是不以人的意志为转移的，客观存在的实质上的变化，这种变化不是由人为因素引起的。原劳动部相关文件对客观情况发生重大变化作了进一步的解释，即发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并资产转移等，以及相关类似情形，可以认定为“客观情况发生重大变化”。在实践中情况非常复杂，上述规定远远不能涵盖。代表们进一步认为，用人单位应当依法对员工进行管理，客观情况变化的事实是否成立用人单位负有举证责任，用人单位不能充分举证或存在瑕疵，应承担不利的后果。
（六）劳动者在缔约过程中的如实说明义务——北京某公司诉赵某劳动争议案
1、如何界定劳动者说明义务的范围？
与会代表一致认为，应当包括两部分：一是劳动合同条款涉及的内容；二与工作有关的劳动者个人情况，如：家庭住址、身份证信息、通讯地址以及联系方式等。
2、劳动者违反了如实说明的义务，是否必然构成欺诈，导致劳动合同无效。
与会代表认为，借鉴民法的理论，衡量的标准是劳动者提供虚假信息是否足以影响用人单位决定录用他，或者足以导致影响劳动合同订立的条件。具体说，构成法律意义上的欺诈，导致劳动合同无效，应符合四个条件：一是劳动者主观故意；二是客观上实施了欺诈的行为；三是用人单位因此做出了错误的意思表示；四是劳动者的欺诈行为与用人单位录用之间具有直接的因果关系。
此外，有代表建议，用人单位在录用劳动者时，要明确录用条件，要求员工认真填写入职申请表，审查与劳动合同直接相关的基本情况。
（七）家政人员与家政公司之间劳动争议案
1、家政人员与家政公司之间劳动关系如何认定？
对此，与会代表形成一致意见。在家政服务行业，中介型、事实用工型为主要的形式，一般而言，中介型不能视为成立劳动关系，事实用工可能被判定为事实劳动关系，涉及到事实劳动关系的认定问题。因此，需要结合现实中不断发展变化的情况，及时总结和分析家政公司和家政人员之间关系的多样性，结合事实劳动关系的认定，进行综合判断。
2、在劳动关系存续期间，用人单位主体资格出现瑕疵，双方关系如何定位？
对于上述问题，与会代表达成以下共识：在营业执照被吊销、主体资格有瑕疵的情况下，只要用人单位的法人主体资格未被注销，就可直接作为当事人，如已经丧失主体资格，则可将出资人作为当事人。并且劳动争议司法解释（三）第四条、第五条也支持此种观点。同时，可依据《劳动合同法》第93条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
3、事实劳动关系的认定标准？条件、要件、证据有哪些？
对此，与会代表形成三种意见。
第一种意见认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号），在未签订书面劳动合同的情况下，认定劳动关系主要有以下几项条件：其一，用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者；其二，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。判定劳动关系的因素很多，劳动部12号文的观点中列举了主要的三项，但是现实中我们可以列出更多的条件，但是能满足的也许只有其中的一条或者几条。各条的适用应采用灵活的态度，能够实现其中规定的精神即可。如各项规章制度均适用劳动者这一条，只要根据劳动者特定的岗位适用其中相关条款即可。
第二种意见认为，认定劳动关系仅为举证问题，没有劳动合同时认定劳动关系，双方都会提交很多证据，对这些证据是否可以确认为劳动关系，是对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》精神的理解和把握。如果存在这些证据是最好的情况，如不存在这些证据，则是靠证据之间的链接关系，靠仲裁员法官的智慧和社会经验，不能机械的靠法律条款。并且，对劳动者在举证事实劳动关系的过程中不能过于苛刻。因为单位往往掌握着关键的证据，而劳动者在正常工作状态下不会刻意留存此类证据。因此，如劳动者能够举出优势证据，则应依据内心确信判定事实劳动关系存在。
第三种意见认为，判定事实劳动关系的传统观点是排除法。主要是分析双方是否存在主体资格，首先作为用人单位是否属于《劳动合同法》第二条规定的适格用人单位，如代表处就会被排除。其次，劳动者是否属于适格的劳动者，如劳动者是全日制在校学生、享受养老保险待遇的人，则可以排除劳动关系建立的可能。
（八） 劳动关系尚未解除的情况下用人单位要求职工与其他单位签订的劳务派遣合同无效——某酒店与单某劳动争议案
1、单某与酒店的劳动关系是否已经解除？
对此，与会代表观点较为统一，即同意法院的裁判，认定劳动关系没有解除。理由是，（1）根据《劳动合同法》第7条，自用工之日起建立劳动关系，酒店与员工之间的劳动关系已经订立。之后员工与派遣公司签署的空白劳动合同，因无法反映劳动者的真实意思，应认定为无效。因此员工与酒店劳动关系仍然存续。（2）酒店向法院出示的劳动合同书原件和复印件不一致，其中复印件未填写日期，说明是酒店有意掩盖派遣合同的签订时间，想掩盖逆向派遣的行为，或者提供的是虚假的证据。（3）解除是要式行为，酒店应履行合法手续。
2、单某与派遣公司签订的劳动合同书是否有效？
对此，与会代表形成两种观点。一种观点认为，判断空白合同的效力，可以看劳动合同的用人单位名称是打印好的，还是后来手写填上的。如果用人单位信息是打印好的，劳动者在签订该劳动合同的时候就应当知道用人单位是谁，则此种情况就应认定劳动合同有效。另一种观点认为，空白合同不能反映劳动者的真实意思表示，因为一般劳动者对空白合同的理解容易出现偏差，即便出现派遣的字眼，可能仍然无法理解被派遣到哪个单位工作。因此，空白合同应认定为无效。
（九）用人单位能否以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动关系——任某与北京某电子公司劳动争议案
1、能否以“违反计划生育政策”为由直接对劳动者进行解雇
与会代表认为，我们国家是法定解雇框架，也就是说用人单位必须有法律规定的理由才能进行合法的解雇，而《劳动合同法》在解雇方面的规定中跟上述问题最沾边的就是该法第39条中的第（六）项被依法追究刑事责任的情形。但无论是根据《计划生育法》、还是《北京市人口与计划生育条例》规定，都不对这种超生行为追究刑事责任，所以自然也就无法直接依据此条理由解雇了。此外，《劳动合同法》第39条中还有一项就是“严重违反用人单位规章制度的”，用人单位也可以对劳动者进行惩罚性解雇，那么就引发出下一个问题。
2、用人单位能否将“违反计划生育政策”规定为本单位严重违反劳动纪律或者规章制度的一种情形，从而以此为依据解雇劳动者
这一问题涉及企业惩罚权的边界问题，即企业究竟可以以哪些理由对劳动者进行惩罚？对此，与会代表形成两种观点。一种观点认为，如果用人单位将此规定写入了规章制度，而规章在程序上又是完全无瑕疵的，那么就可认定为规章制度是合法有效的。理由有二，一是此种规章与国家的大政方针引导方向是一致的，从政策的价值取向上以及社会效果上看可以更好的保障计划生育政策的实施；二是从企业管理的角度看，女职工超生不可避免会对企业的正常工作带来很大的影响，如果不能对此加以约束，一旦超生成为普遍现象，企业的经营秩序以及企业文化也就无法维护了。另一种观点则认为，女职工如违反了计划生育政策，其按照有关法规将接受一定的处罚，且分娩期间的医药费和住院费自理，产假期间停止工资待遇，单位还可能给与女职工其它的处分。这时如果用人单位再进行惩罚性解雇就太严厉了。
3、女职工超生时能否休产假
与会者经过深入讨论认为，用人单位不能直接以违反计划生育政策为由解雇超生女职工。那么，女职工超生时能不能休产假呢。与会代表认为，从保护女职工权益的角度以及劳动法的立法本意等角度出发，女职工应当有权休产假。
（十）涉及隐蔽用工的纠纷，如何适用劳动合同法
关于本案的劳动关系如何认定的问题，与会代表形成两种观点。一种观点认为，劳动者孙某与银行直接建立了劳动关系，理由是孙某从05年到09年一直在某银行任职，接受银行的指挥命令，而且派遣其来银行的物业公司本身没有派遣资质，其派遣的岗位也不是临时性、辅助性、替代性岗位，所以这其实就是银行与劳动者的直接用工，这样认定更有利于保护劳动者的利益。另一种观点认为，劳动者孙某与物业公司建立了劳动关系，物业公司将其派遣至银行，银行是用工单位。理由是劳动者与物业公司之间有明确的劳动合同，从物业公司领取工资，被物业公司派遣到银行工作，这符合劳务派遣的特征，虽然物业公司无资质，可以对其进行工商行政处罚、劳动行政处罚等，但是不能以此为由否认其作为用人单位应该承担的责任。当然这也涉及到责任分配问题，有代表进一步指出，应该充分利用《劳动合同法》第92条关于连带责任的规定，责令不管是想逃避责任的用工单位还是不规范的派遣单位共同承担责任，以保护劳动者权益。
（十一）劳动合同期满后一年内未及时签订书面劳动合同的后果
1．劳动合同期满后未续订，劳动者继续在原单位工作的，应视为按照原合同续订了劳动合同，还是成立新的劳动关系？
对此，与会代表形成两种不同的意见。一种意见认为，劳动关系自用工之日起建立。尽管合同到期终止，但是劳动关系仍然存在。并且法律关系的实质内容未发生变化，因此应视为原有劳动关系的一种延续。另一种意见认为，原劳动合同和劳动关系已经终止，因此双方之间视为建立了新的劳动关系。
2．劳动合同期满后未续订而继续工作，用人单位解除劳动关系应视为解除劳动关系还是终止事实上的劳动关系，是否应支付终止或解除补偿金？
一种意见认为，应视为终止劳动关系，应支付终止劳动合同的经济补偿金。理由是2001年劳动争议司法解释（一）第16条及2001年原劳动部的解释用的字眼为“终止”。另一种意见认为，应视为解除劳动关系，按照解除劳动关系支付补偿金。理由是：（1）劳动合同终止的法定条件已经由劳动合同法明确规定，并且禁止约定其他终止条件。事实劳动关系的终止也应参照适用。不应自行创设劳动关系终止的条件。（2）终止是正常结束劳动关系的形态，而解除则是非正常解除关系的情况。此种应为非自然的情况，属于解除。
3、是否支付双倍工资？
一种意见认为，不应支付双倍工资。理由是：（1）《劳动合同法实施条例》中已经明确规定双倍工资的支付适用于初次用工的情形。（2）企业未做到劳动合同到期前三十日书面通知员工是否续签劳动合同，应视为按照原条件续订了不少于一年期限的劳动合同，不应视为企业未签订合同而支付双倍工资。另一种意见认为，应该支付双倍工资。理由是：（1）符合劳动合同书面化的立法本意；（2）企业可以自主也完全有能力做到的——提前30日书面通知劳动者是否续订劳动合同，企业没有做到，就必须承担责任，不论是什么原因没做到。（3）这样有利于打击恶意规避无固定期限合同问题。企业在合同到期后中断一段时间后再与劳动者签订合同，如果新签合同的期限没有与上个合同延续起来，劳动者的无固定期劳动合同就无法签订。
4．如需支付双倍工资，按照满一个月的次日起算还是自继续用工之日起算？
一种意见认为，员工初始进入公司，企业和员工之间都有个互相考察的过程，所以在签订劳动合同方面，法律上有一个月的宽限期，但是在到期续签这种情况上，不应再有宽限期。另一种意见认为，应从一个月后的次日开始起算，这样更加符合立法本意。
（十二）保险代理人与保险公司是否存在劳动关系
关于这一案例，与会代表形成两种不同的观点。
一种观点认为，保险代理人员与保险公司之间属于劳动关系，因为这类人群和公司之间很明显存在用工事实，接受公司的管理、按时报到、接受培训和任务指示，遵守公司的规章制度，从公司获得工资报酬。只不过其工作时间更像不定时工作制、报酬是计件工资的形式，和很多其他公司的销售人员是一样的，应该被认定为劳动关系，从而使劳动者能够享受到应有的权利。
另一种观点认为，保险代理人和保险公司之间是民事代理关系，因为其与公司签订的就是代理合同，收取的报酬是佣金形式，而且很多保险代理人是同时为几家公司工作的，还有的本身有其他的工作，兼职做保险代理，所以应该是属于民事代理关系。
在讨论中发现，事实上，劳动关系和民事代理关系的认定上有一些要件的重合，但具体以何为区分还没有定论，只能具体案例情况具体分析。在本案中，由于双方签的就是代理合同，公司为劳动者上商业保险、缴纳劳务税等原因，被认定为是代理关系。而司法实务中，也基本都是认定为代理关系。只有那些签过劳动合同、聘用合同或者缴纳过社会保险的情形可能被认定为劳动关系。
四、会议总结部分
大会总结部分由张柳青副会长主持，姜俊禄会长对本次研讨会进行了全面的总结。首先，姜俊禄对本次大会的一大亮点即模拟仲裁庭进行了点评。姜会长指出，模拟仲裁庭非常精彩，案件设计以调解方式结案，是因为和谐社会是我们每个人追求的目标。开展模拟仲裁庭活动，其初衷是希望我们每个人有换位思考的习惯，让我们多想想别人的职业，多理解别人的职业特点和苦衷。其次，姜会长概括了本次研讨会的两大特点，一是与会代表们都能敞开心扉，进行了一场激烈的辩论；二是不同行业的代表充分的交流了思想，大家都充分感受到了思想碰撞的喜悦。最后，姜会长也对研讨会的举办提出了三点自己的期待，一是希望代表们能够进一步解除思想上的顾虑，研讨时更加放开；二是希望学会的研讨能够更加深入，形成更多具有实际意义的成果；三是希望学会将来能够开展对真实署名案例的研讨活动。（北京市高级人民法院民一庭陈特法官撰写）
[1] 代表各小组发言的代表分别是：西城区劳动争议仲裁委员会仲裁员刘森，北京市东卫律师事务所律师梁枫，北京市隆安律师事务所律师徐阳，北京市金杜律师实务所律师张楠茜，中国劳动关系学院讲师刘晓倩。
[2] 限于文章篇幅，各案例的基本案情及案例提供者情况请参见北京市劳动和社会保障法学会编辑的《北京市第十二届劳动人事争议案例研讨会会议材料（2010年9月）》。
[3] 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009.8）》第14条规定，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。
[4] 《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。通说认为，本条第三项“因除名、辞退和辞职、离职发生的争议”指的就是人事争议。
[5] 如《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号）等等。