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外派劳务是否必然适用劳动合同法？他们工作满20年后，有没有权利要求企业签订无固定期限劳动合同？福建省厦门市海事法院受理的一起外派海员劳务纠纷案，引发人们思考。此案历经两审，福建省高级人民法院最终认定：外派海员无权要求企业签订无固定期限劳动合同。 外派海员索要“铁饭碗” 按照劳动合同法规定，工龄满十年的员工必须签订无固定期限合同。劳动法专家、华东政法学院教授董保华认为，该规定是让劳动者重拾“铁饭碗”。 张先生认为他也应该享有“铁饭碗”。 张先生今年58岁，从1988年起担任外派海员。这一年，福建泉州某经济技术合作公司（下称技术合作公司）发布“招聘国际海员通告”，招聘一批国际海员，分批派至外轮上服务。当年9月张先生被录取为舵工，随后参加了业务培训。直到2006年3月，张先生与该技术合作公司分别签订了多份《海员外派合同》，被外派至香港、新加坡籍轮船上从事舵工、水手等工作，每次期限均为一年。 2007年9月6日，双方最后一次签订为期10个月的《海员外派合同》，2008年7月15日期满，张先生离船并办理交接手续。 张先生说，他在公司已连续工作20年，按劳动合同法的规定，双方事实上已经形成无固定期限劳动合同。因此，公司应该给他办理退休手续，并支付退休金。 一审驳回诉求 技术合作公司认为，张先生并非公司正式或固定员工，双方存在“有期限的劳动关系”，每一次外派期限届满，合同关系即终止。 厦门海事法院一审认为，张先生与技术合作公司签订的诸份合同在性质上为劳动合同，该公司应为张先生补办双方签订劳动合同期间的各项社会保险、缴纳保险费用。如果因社会保险经办机构不能补办，导致张先生无法享受社会保险待遇，由该公司赔偿损失，具体数额由相关社会保险经办机构核定，并按当地最低工资标准向张先生支付相应报酬、经济补偿等。 但是，张先生起诉所说的“无固定期限劳动合同”，法院并不认同。 厦门海事法院的理由是，张先生与技术合作公司在1990年7月至2007年9月间签订的11份劳动合同均明确约定上船服务期限为一年或十个月，期限届满合同即失效；张先生并未连续不间断地为被告工作，虽然船员外派有不连贯的行业特点，但张先生的间隔时间大多在四个月以上，最长的达两年六个月，已超过正常休假时间；在未被外派期间，张先生不受该公司规章制度约束和劳动管理，该公司未安排张先生从事其他工作，公司也未向张先生发放基本工资或生活费。 厦门海事法院认为，虽然1988年技术合作公司在招聘张先生时，进行了考试、培训、体检、政审，但这是外派海员这一职业的特殊要求，并不表明双方已建立劳动关系。所以，张先生的其他诉讼请求被驳回。 张先生与技术合作公司均不服一审判决，提起上诉。 终审维持原判 该案一审宣判后，在对外劳务行业引起较大反响，许多从事对外劳务合作的企业认为，该判决一旦生效将引起行业连锁反应，进而威胁到外派行业的生存和发展。 二审期间，中国对外承包工程商会、福建省船东协会等部门均给予了高度关注，并相继发函给二审法院，请求二审法院根据外派海员的行业特点全面、客观、谨慎地处理此案。福建省人力资源和社会保障厅也具函表达了“外派海员不适用劳动合同法调整”的观点。 最终，福建高院认定：张先生主张自己“是固定员工，双方之间存在无固定期限的劳动合同关系”的说法不能成立。 福建高院认为，1988年技术合作公司招聘张先生的行为并不当然表明双方已建立劳动关系，双方合同的履行过程亦表明双方之间为固定期限劳动合同关系；在未被外派期间，张先生不为公司工作，公司也未向张先生发放基本工资或生活费。该种情形符合外派海员行业的特点，也不违反双方之间合同的约定。 因此，张先生上诉主张其为公司的固定员工，双方之间存在无固定期限的劳动合同关系的理由不能成立。 此外，福建高院还认为，因张先生与公司存在固定期限的劳动合同关系，在双方签订的合同期内，公司未为张先生办理有关社会保险手续，也未缴纳各项保险费用，公司应予以补缴。 外派劳务不等于劳务派遣 厦门海事法院法官陈萍萍认为，外派海员并不等同于劳务派遣，劳动合同法有关劳务派遣的规定也未必适用于外派海员。陈萍萍说，这两种经营活动的起源和背景截然不同，发展脉络也各不相同。另外，外派企业的设立条件远比劳务派遣企业严格得多。 仔细审视外派劳务和劳务派遣，二者存在诸多差异，但在某些领域，二者又出现了趋同的状况。因此将某种经营方式界定为外派劳务还是劳务派遣，需要结合纠纷的实际情况进行判定。直接将外派劳务等同于劳务派遣，或直接将外派劳务与劳务派遣完全割裂开的做法，都过于武断。 据介绍，外派劳务是指境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。 而劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求，为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。 目前，我国劳务派遣工人已达6500万人次，而外派海员未超过100万人次，外派劳务的人数也远低于劳务派遣。 |
